Характерные черты гражданско-правового регулирования отношений в сфере использования коммерческой информации с ограниченным доступом

Напомним, что именно классификация информации в зависимости от степени ее доступности на общедоступную информацию и информацию с ограниченным доступом, в нашем исследовании была представлена одной из первых. Такая ситуация не является случайной. Немного перефразируя Д. В. Огородова, можно со всей уверенностью заявить, что информация с ограниченным доступом является одной из важнейших и социально значимых разновидностей информации в информационной сфере, что в свою очередь обусловливает высокий исследовательский интерес к данному объекту. Ведь для заинтересованных лиц немаловажным является не только процесс создания или приобретения ценной информации, но и сохранение ее полезных свойств с помощью юридических средств, коим является правовой режим ограниченного доступа. Заметим, что коммерческая информация, являясь одновременно результатом и предпосылкой предпринимательской деятельности, а если говорить языком экономики - предметом и средством труда, в целях уменьшения риска несанкционированного доступа и увеличения доходности от использования достаточно - широко пользуется правовым режимом необщедоступности.

Переходя к характеристике коммерческой информации с ограниченным доступом, нельзя не обозначить некоторые важные общие моменты правового статуса необщедоступной информации вообще как базовой категории. В общем виде, на законодательном уровне деление информации по категориям доступа на общедоступную и информацию с ограниченным доступом осуществлено в п. 2 ст. 5 закона об информации. В ст. 9 данного закона информация с ограниченным доступом по условиям своего правового режима подразделяется: на государственную тайну, коммерческую и служебную тайну, профессиональную тайну, тайну личной и семейной жизни граждан, а так же их персональные данные. Распространяемый законом об информации на указанные информационные объекты правовой режим не общедоступности обеспечивает важнейшее в настоящий момент условие - информационную независимость всех субъектов информационной сферы, а так же равновесие публичных потребностей и интересов частного сектора.

Центральная неопределенность, носящая во многом методологический характер, относится к единообразному уяснению юридической сути информации с ограниченным доступом: 1) либо указанная категория очерчивает круг соответствующей разновидности информации как объекта права; 2) либо является одноименным правовым режимом; 3) либо объединяет в себе два указанных подхода. Интересно заметить, что некоторые исследователи при рассмотрении данного вопроса вообще не останавливаются на четком разграничении в своих работах трех указанных выше интерпретаций информации с ограниченным доступом, что неприемлемо. Так И. И. Салихов без специальной оговорки рассматривает информацию с ограниченным доступом одновременно и как конкретный информационный объект, подвергающийся гражданско-правовому регулированию, и как информацию, имеющую правовой режим ограниченного доступа, некий одноименный «механизм правовой охраны». Прежде чем перейти к анализу обозначенных теоретических подходов, необходимо специально оговориться о том, что в них понятия «тайна», «секрет», «закрытые сведения», «конфиденциальная информация» и другие подобные дефиниции, являются идентичными и обозначают, по сути дела, одно и тоже - информацию с ограниченным доступом, либо соответствующий правовой режим, либо и то и другое вместе взятое.

Первый, самый распространенный подход, рассматривающий не общедоступную информацию только как разновидность информации в собственном смысле слова, основан, в первую очередь, на положениях действующего законодательства. В Гражданском кодексе РФ, в Законе РФ от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне» (далее - закон о государственной тайне) коммерческая, служебная, государственная тайна представлены именно как конкретные информационные объекты. Законодательство США также рассматривает коммерческую тайну как не общеизвестную, используемую в коммерческих целях экономически ценную информацию. В отечественной научной литературе на указанных позициях стоят М. Бродская, А. Федоров, Д. Гончаров.

На втором из указанных подходов, определяющем не общедоступность как отдельный правовой режим информации, акцентирует свое внимание О. А. Городов. Данный автор говорит о существовании трех базовых правовых режимов любой информации, в числе которых имеет место механизм запрета на доступ к преднамеренно закрытым сведениям, в основу которого положен институт тайны. В заключение же своей работы автор приходит к однозначному выводу: «Служебная и коммерческая тайна, отождествляемые в ст. 139 ГК РФ с информацией, должны рассматриваться не в качестве объекта гражданских прав, а в качестве правового режима информации. Любая тайна - это не объект права, а правовой режим объекта». Следующим автором также рассматривающим недоступность информации как один из многих возможных ее правовых режимов является Д. В. Огородов. Именно критерий доступа к информации позволяет автору сформировать систему из трех основных ветвей режимов информации, куда входят правовые режимы информации с ограниченным доступом (тайны), правовые режимы информации, доступ к которым не ограничен, правовой режим информации, ограничивать доступ к которой запрещено.

Наконец, на позиции интегрированного понимания не общедоступной информации и как разновидности информации, и как особого правового режима из известных нам авторов стоит И. В. Бондарь. Он делает акцент на следующем: «Определяя понятие тайны, необходимо исходить из единства составляющей ее информации и правового режима ограничения доступа к ней, ибо претендовать на полноценное всестороннее представление о тайне можно только изучив это правовое явление во взаимосвязи его формы и содержания». И далее: «тайну необходимо рассматривать как единство ее субъективного содержания (информация) и объективной формы существования (правовой режим)».

Другими словами, здесь подчеркивается необходимое единство, взаимозависимость и взаимообусловленность между конкретным информационным объектом (в данном случае, тайной) и правовым режимом, как юридическим выражением данного объекта. Это, в свою очередь, способствует формированию адекватных правовых режимов и эффективному правовому регулированию информации отдельных видов, а также познанию сути конкретного, осязаемого информационного объекта. Здесь также заметим, что очень близкое по смыслу высказывание содержится у Д. В. Огородова: «Раскрывать объект правовых отношений в информационной сфере следует, прежде всего, через его правовую характеристику (правовой режим). Для целей конструирования правовых режимов информации принципиально важно учитывать ее юридически значимые признаки». В конечном счете, соглашаясь с последним высказанным суждением, добавим, что правовой режим есть система юридических правил, определяющих положение исследуемого явления объективной действительности в качестве объекта гражданских прав, который раскрывается через всю совокупность правил и норм, определяющих статику и динамику правового существования рассматриваемого объекта.

Таким образом, учитывая объективное единство правового режима и конкретного объекта данного режима можно констатировать, что говоря о не общедоступной информации необходимо брать за основу юридическую слитность составляющей ее информации и вытекающего из ее содержания правового режима ограничения доступа. Поэтому каждый раз обращаясь к понятию того или иного охраняемого информационного объекта, если иное специально не оговаривается, нужно иметь в виду как фактическое содержание данного объекта, так и соответствующий данному содержанию его правовой режим, и наоборот.

Информация с ограниченным доступом как системообразующая правовая научная категория, объединяющая в себе всю известную совокупность не общедоступной информации, имеет ряд общесистемных признаков, позволяющих в самом общем виде отличать ее от смежных категорий, в первую очередь, от открытой информации, что очень важно в практических целях. Отсюда, все признаки не общедоступной информации можно разбить на три взаимосвязанных вида: признаки содержательные, функциональные и формальные. К первому виду можно отнести следующие признаки, которые относятся непосредственно к содержанию информации: неизвестность информации широкому кругу лиц, а так же коммерческая, производственная, научная и иная ценность информации. Ко второй группе относится признак принятия обладателями информации специальных мер, обеспечивающих недоступность третьих лиц к информации. Третий вид составляет признак соответствия информации требованиям, установленным действующим законодательством. Далее, кратко осветим указанные признаки не общедоступной информации с учетом неоднозначной оценки некоторых из них в научной литературе. Причем, к перечислению и описанию отдельных признаков нужно относиться очень осторожно, так как ортодоксальность в научном понимании может повлиять на нормотворческую деятельность и практику правоприменения.

Коснемся такого, на первый взгляд, казалось бы, очевидного признака не общедоступной информации как ее неизвестность широкому кругу лиц, который имеет, тем не менее, некоторые оговорки (любопытно, что некоторыми авторами по не понятным причинам такой признак вообще не упоминается для квалификации не общедоступной информации) на предмет того, насколько должен быть широким круг лиц, которым исходная информация неизвестна. В частности, О. Власова справедливо утверждает, что для отнесения информации к категории конфиденциальной не нужна абсолютная секретность, вполне будет достаточно секретности относительной. Другими словами, если всю совокупность информации подразделить на конфиденциальную, неконфиденциальную и массовую, то именно последняя разновидность информации, очевидно, никогда не сможет попасть в категорию конфиденциальной, чего нельзя категорично сказать о неконфиденциальной информации - все же, при определенных условиях такая информация вполне может стать закрытой. Некоторым подтверждением сказанному, может послужить суждение И. В. Бондаря о том, что к тайне может относиться совокупность общеизвестных сведений, представляющих собой особое сочетание данных, защита которых правообладателю представляется целесообразной. В результате можно констатировать, что если не принимать в расчет те ситуации, когда в разряд охраняемой информации по ошибке попадают какие-либо сведения массового характера, распространять режим охраны на такую информацию осознанно - просто бессмысленно, однако неизвестность охраняемой информации абсолютизировать также нецелесообразно.

В литературе наряду с признаком неизвестности информации широкому кругу лиц выделяют такой признак как принадлежность не общедоступной информации определенному субъектному составу. И в подтверждение приводятся слова А. Кибальника и И. Соломоненко о том, что закрытые сведения должны быть известны или доверены узкому кругу лиц. Однако при этом никто из исследователей почему-то не обращает внимание на соотношение между собой неизвестности информации широкому кругу лиц и ее принадлежность определенному субъектному составу. По сути дела, указанные признаки являются тождественными. Неизвестность охраняемой информации логично предполагает наличие круга лиц, которым она знакома, и наоборот, информация, находясь в распоряжении у своих четко определенных обладателей, не известна другим и защищается владельцами от этих посторонних. Поэтому для ясности изложения необходимо использовать одно из свойств необщедоступной информации.

К следующему признаку необщедоступной информации можно отнести ее ценность, полезность в самом широком смысле этого слова. Причем абсолютно все исследователи проявляют полное единодушие в выделении данного свойства информации, хотя истолковывают его по-разному. Например, И. В. Бондарь в ценности информации с ограниченным доступом выделяет два аспекта: ценность в смысле прямой полезности (коммерческой, научно-технической и т.п.), и потенциальная ценность в силу неизвестности этой информации сторонним лицам. Предложенное дробление ценности закрытой информации оправдано лишь в том случае, если мы не выделяем в самостоятельную особенность закрытой информации ее неизвестность широкому кругу лиц, которая тоже как свойство является, безусловно, очень ценной, но это ценность совершенно другого порядка. Выходит, что рассмотрение неизвестности информации одновременно и как самостоятельного свойства и как условия ее содержательной ценности, ведет к запутыванию проблемы, является, по сути дела, повтором, что неуместно. В нашем случае, следует вести речь только о той ценности закрытой информации, которая лишь имеет отношение к ее сущности личного, коммерческого, производственного, научного, технического и любого иного характера и способной принести определенную пользу обладателю такой информации, а неизвестность информации широкому кругу лиц является самостоятельным ее признаком. Заметим, что проблема соотношения ценности и неизвестности по-особому решается при характеристике коммерческой тайны, на чем нам еще предстоит остановиться подробнее.

Действительно, ценность является весьма важным фактором, обусловливающим установление в отношении информации режима ограниченного доступа. В противном случае, ограничивать доступ к бесполезной информации просто нет необходимости. В этой связи обратим внимание, что в литературе встречаются мнения, которые несколько преувеличивают значение ценности информации, в том смысле, что под режим охраны предлагают помещать лишь ту информацию, которая имеет значительную ценность и затрагивает наиболее важные сферы общественной жизни. Остается не понятным, почему, к примеру, должна оставаться без правовой защиты малоценная информация, или информация, представляющая ценность ограниченную во времени, либо являющуюся потенциально ценной, да и вообще категория ценности носит, в некоторой степени, субъективный характер. По нашему мнению, вышеуказанный подход недопустим, так как необоснованно сужает массив информации, которая может быть охраняема в режиме конфиденциальности.

Характерно, что одной лишь ценностью необщедоступной информации как ее важнейшим свойством дело не ограничивается, и в совокупность к ней в качестве квалифицирующего признака указывается на возможность практического использования закрытой информации для достижения положительного эффекта Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 24.12.1996 № 3225/96 в качестве одного из факторов отнесения информации в разряд охраняемой указывал на необходимость наличия доказательств ее эффективного экономического использования.

Не ясно, правда, как быть с правовой защитой той разновидности конфиденциальной информации, использование которой правообладателем для достижения какого-либо положительного эффекта затруднено или невозможно в силу объективных обстоятельств (персональные данные, врачебная тайна либо тайна переписки). А как быть в тех случаях, если управомоченное лицо попросту не желает использовать в своих интересах охраняемую информацию, либо устанавливает режим охраны информации не для удобства собственного использования, а исключительно для неиспользования ее другими лицами (т. н. информация с «отрицательной» ценностью), либо информация используется, но положительный эффект не достигается? Бесспорно, что правовая защита закрытой информации в указанных случаях не должна исчезать лишь по факту отсутствия использования информации и соответствующего эффекта от этого. Все это свидетельствует об относительности предложенного признака необщедоступной информации.

В качестве важной составляющей ценности информации с ограниченным доступом в литературе предлагают считать возможный ущерб, который может возникнуть от раскрытия охраняемой информации. Некоторые юристы причинение ущерба, который может произойти при разглашении охраняемых сведений называют их самостоятельным признаком. По нашему мнению, данный фактор квалификации охраняемой информации не может иметь автономного и определяющего значения по двум причинам.

Во-первых, вследствие того, что возможный ущерб как морального, так и материального характера для обладателей информации от потери ее конфиденциальности уже заложен в таких признаках охраняемой информации как ее социальная ценность и неизвестность широкому кругу лиц. Если информация ценна и нуждается в охране для дальнейшего использования, то в кратчайшие сроки по воле заинтересованных лиц она становится неизвестной окружающим и при ее неправомерном раскрытии ценность, естественно, теряется, что, собственно, и приносит ущерб для правообладателей.

Во-вторых, и это самое главное, наступающему от распространения закрытой информации ущербу как признаку такой информации юридическая сила придана лишь в ст. 2 закона о государственной тайне, где сказано, что государственная тайна - это защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации. Соответственно, ни ГК РФ, ни закон о коммерческой тайне аналогичных оговорок в отношении регулируемых ими информационных объектов не делают.

Следующей особенностью необщедоступной информации является установление обладателями информации специальных мер, обеспечивающих недоступность к ней третьих лиц. Рассматриваемый деятельностный признак, некий элемент сокрытия информации должен полностью находиться в распоряжении управомоченных лиц, зависеть от их воли и усмотрения, если, конечно, обязанность по обеспечению охраны информации прямо не установлена законом (ч. 4 ст. 16 закона об информации). Такой подход является вполне оправданным: кому как не владельцу информации лучше знать, какую информацию и каким способом оградить от доступа посторонних. То же самое закон говорит и о государственной тайне, защита которой осуществляется уполномоченным органом на основании соответствующего закона. Информация может обладать определенной ценностью, иногда очень большой в денежном выражении, быть абсолютно неизвестной посторонним лицам, но все эти положительные свойства информации могут исчезнуть если вовремя не принять соответствующих охранных мероприятий. Именно поэтому данный функциональный признак имеет важнейшее значение не только, собственно, в квалификации информации как охраняемой, но и в деле непосредственной ее охраны от посягательств посторонних.

Конкретные меры, направляемые на недопущение третьих лиц к информации, могут носить произвольный характер, причем никаких объективных критериев достаточности и результативности принимаемых мер предложить невозможно, и поэтому их оценка на соответствие указанным характеристикам полностью лежит на уполномоченном к охране лице, исходя из ситуации. Способы охраны должны включать в себя как активные, так и пассивные действия. Пассивным действием, в полной мере обеспечивающим сохранность, является, к примеру, неразглашение каких-либо секретных сведений, существующих в невещественной, устной форме. Надо заметить, что анализируемые меры организационного, технического характера, устанавливаемые в отношении скрываемой информации и есть ни что иное, как соответствующий режим охраны, установление которого, как уже было сказано, находится во власти обладателя информации.

Наконец, к последнему свойству необщедоступной информации следует отнести указание в законе на необходимость ее охраны (т. н. свойство номинативности). Указанный признак носит формальный характер, то есть в основе отнесения информации к охраняемой лежит, в том числе, и усмотрение законодателя; каждый отдельный вид охраняемой информации может именоваться таковой и иметь соответствующий правовой режим исключительно на основании указания закона. Формальность рассматриваемого признака проявляется также в том, что при конструировании теоретических определений он подразумевается и, как правило, не включается в научное понятие необщедоступной информации, что, тем не менее, ни коим образом не влияет на определяющее значение данного свойства закрытой информации.

Требование об указании в законе на необходимость охраны вытекает из нормы п. 1 ст. 9 закона об информации, где указано, что ограничение доступа к информации устанавливается федеральными законами. Одним из таких актов является ГК РФ, Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 № 223-ФЗ  в отношении тайны усыновления ребенка (ст. 139), закон о государственной тайне, закон о коммерческой тайне. Причем сложившийся подход по определению необщедоступной информации отнюдь не означает, что в каком-либо законодательном акте во исполнение п. 2 ст. 5 закона об информации должен существовать некий исчерпывающий перечень видов необщедоступной информации. По мере необходимости могут устанавливаться новые виды необщедоступной информации отдельным законодательным актом.

Указанные выше положения наталкивают на мысль о существовании целостной юридической системы установления конфиденциальности информации. Базовым нормативным актом в данной системе является закон об информации, устанавливающий общие положения в отношении информации с ограниченным доступом, к актам отраслевого характера относятся все остальные акты, в которых есть отдельные указания по поводу того или иного вида закрытой информации. Именно при движении от межотраслевого акта к отраслевому и происходит установление отдельных режимов информации с ограниченным доступом.

Все сказанное выше по поводу юридической сути информации с ограниченным доступом еще раз подтверждает двойственную природу данной информации. Два первых ее признака (ценность и неизвестность широкому кругу лиц) характеризуют ее именно как информационный объект, в то время как остальные признаки (принятие обладателями информации специальных мер, обеспечивающих недоступность к ней третьих лиц и указание в законе на необходимость ее охраны) рассматривают данную информацию уже как соответствующий правовой режим. Более того, сами нормы анализируемых законодательных актов, хотя и в не явной форме, но, по сути дела, подтверждают двойственную природу, слитность правовой природы необщедоступной информации. В итоге, можно сформулировать определение необщедоступной информации. Таковой является неизвестная широкому кругу лиц и обладающая коммерческой, производственной, научной и иной ценностью информация, в отношении которой в силу закона ее обладателями принимаются специальные меры, направленные на ограничение доступа к информации третьих лиц с целью сохранения ее неизвестности.

Наша дальнейшая задача заключается в том, чтобы определить понятие и место в имеющейся системе необщедоступной информации как обобщающей категории явления более специального порядка - коммерческой информации с ограниченным доступом и охарактеризовать входящие в нее отдельные информационные объекты.

В литературе предпринимались отдельные попытки определения и выделения в самостоятельную группу коммерческой информации с ограниченным доступом для более детального изучения, обусловленные, в первую очередь, практической необходимостью по причине особой значимости для экономической деятельности коммерческой информации закрытого типа, а также слабой теоретической проработкой указанного вопроса. Так Е. И. Мелихов под конфиденциальной коммерческой информацией понимает документированные сведения, обладающие действительной или потенциальной коммерческой ценностью в силу их неизвестности третьим лицам и возможности их практического использования для достижения положительного коммерческого эффекта, а также индивидуальные сведения о положении дел лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, к которым нет свободного доступа на законном основании; обладатель принимает меры к охране их конфиденциальности, и разглашение которых может причинить убытки. В систему конфиденциальной коммерческой информации указанный автор относит коммерческую тайну, ноу-хау, информацию о патентоспособных объектах до ее официального опубликования.

3. Ф. Гайнуллина среди информации с ограниченным доступом выделяет информацию, содержащую сведения об изобретательской и предпринимательской деятельности, которая существует в виде информации о не запатентованных, но патентоспособных технических решениях (ноу-хау) и информации научно-технического, экономического, организационного, и иного характера (коммерческая тайна). В итоге, исследователь дает, по сути, идентичное ГК РФ определение необщедоступной информации (коммерческой тайны, ноу-хау) - это научно-техническая (в том числе о результатах творческой деятельности), коммерческая, организационная, или иная, используемая в предпринимательской деятельности информация, которая обладает действительной или потенциальной ценностью в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает надлежащие правовые, организационные, технические и иные меры по охране ее конфиденциальности (режим коммерческой тайны).

Подробное рассмотрение вышеприведенных определений позволяет выделить особый отличительный признак коммерческой информации с ограниченным доступом в системе необщедоступной информации. Им является коммерческая ценность данной информации. То есть, в рамках необщедоступной информации, характеризуемой широкой социальной ценностью, коммерческая информация с ограниченным доступом обладает не научной, не технической, не производственной, а ценностью особого рода -коммерческой. Это означает, что такая информация в содержательном смысле имеет прямое отношение к коммерческой деятельности и увеличению прибыли предприятия, имея, например, непосредственно форму товара. Коммерческая ценность как определяющее свойство изучаемой информации имеет своим следствием обязательное возникновение убытков при неправомерном использовании такой информации и возможность их более точного определения.

Тем не менее, в литературе свойство коммерческой ценности охраняемой информации подвергается критике по причине несущественности и бессодержательности. Так Э. Гаврилов обращает внимание на то, что указание на информацию как обладающей коммерческой ценностью не всегда относится к существу, содержанию этой информации. Информация любого рода может считаться коммерческой если из нее можно извлечь выгоду; кроме технической и технологической, к коммерческой можно отнести научную, организационную, политическую и любую другую информацию, вплоть до информации о состоянии здоровья и материальном положении отдельных лиц.

Надо признать, что определенная доля истины в приведенной выше точке зрения, безусловно, присутствует. В самом деле, и научная, и техническая, и любая другая информация по своему содержанию, особенно в настоящее время, став предметом взаимовыгодного обмена может служить некоторому экономическому результату, хоть случайной, но все же коммерческой выгоде, что делает признак коммерческой ценности потенциально присущим любому мало-мальски ценному в широком социальном смысле закрытому информационному объекту, используемому в предпринимательской деятельности. Не поможет и не внесет ясности в понимание сути такой информации формирование примерного перечня сведений, могущих составлять коммерческую информацию с ограниченным доступом, как это предлагает сделать в отношении коммерческой тайны для безошибочной квалификации данного вида необщедоступной информации 3. Ф. Гайнуллина. И здесь уместно обратиться к нашему пониманию коммерческой информации как совмещающему в себе формальные и содержательные черты информации за счет одновременной ее трактовки и как результата профессиональной деятельности - товара, предмета труда, и - фактора, способствующего предпринимательской деятельности, средства труда.

В таком виде коммерческая информация имеет обоюдную ценность и для реализаторов такой информации и для ее потребителей, которые также непосредственно использует ее для получения прибыли в качестве производственной, финансовой, экономической либо иной подобной информации. В тех же случаях, когда охраняемая информация не приобретается, а имеет внутрифирменное происхождение, то коммерческая ценность такой информации трансформируется из непосредственного участия в торговом обороте, в ее потенциальную способность удовлетворять не только свои предпринимательские интересы, но и интересы конкурирующих фирм, то есть быть товаром в дальнейшем. На такой же смысл коммерческой ценности обращает внимание Н. С. Гуляева, когда говорит, что свойство коммерческой ценности позволяет рассматривать коммерческую тайну в качестве нематериального объекта товарного характера. По мнению Л. А. Трахтенгерц коммерческая ценность необщедоступной информации также означает ее способность быть объектом рыночного оборота.

На наш взгляд, именно такая интерпретация коммерческой информации, перенесенная в плоскость коммерческой информации с ограниченным доступом, поможет сделать свойство коммерческой ценности более определенным за счет того, что коммерческая ценность в дополнении содержательному приобретет формальный аспект в виде возможности участия или прямого участия в торговом обороте как продаваемого товара, так и потребляемого первостепенного фактора предпринимательской деятельности. Что же касается охраняемой информации, не отвечающей указанным условиям, то она не может считаться коммерческой в полном смысле этого слова. Таким образом, коммерческая ценность - это свойство коммерческой информации с ограниченным доступом, выражающееся в ее возможности прямого либо потенциального участия в возмездных сделках, то есть ее способность одновременно служить коммерческим интересам как изготовителя информации при ее реализации, так и потребителя такой информации при ее использовании для получения прибыли в качестве производственной, финансовой, экономической либо иной подобной информации.

Немаловажным является вопрос о видах коммерческой информации с ограниченным доступом. В данную группу информации, в соответствии с нашим подходом, включается тот информационный объект, который имеет ограниченный режим доступа и обладает коммерческой ценностью в указанном выше понимании.

Вначале необходимо рассмотреть на предмет возможного участия в коммерческих отношениях такую разновидность необщедоступной информации как государственная тайна. Такой неожиданный подход обусловлен тем, что в литературе существуют попытки рассмотрения государственной тайны в качестве объекта гражданских правоотношений, что является первым шагом к приобретению государственной тайной свойств товара и попаданию в разряд коммерческой информации. Так И. И. Салихов достаточно определенно высказывается о допустимости использования государственной тайны в качестве объекта имущественных и неимущественных отношений, регулируемых гражданским правом. «Необходимость упорядочивания отношений в связи с передачей государственной тайны между самостоятельными юридическими и физическими лицами, не находящимися между собой в отношениях административной подчиненности, необходимость защиты имущественных прав и законных интересов указанных лиц, при сохранении диспозитивного правового регулирования, обуславливает применение к таким отношениям методов гражданско-правового, договорного регулирования». В обосновании своей позиции автор ссылается на действующее законодательство, которое предусматривает ряд положений о гражданско-правовом регулировании отношений, возникающих в связи с оборотом государственной тайны, в частности, на статьи 10, 14, 17, 19, 24 закона о государственной тайне.

В наибольшей степени на мысль о гражданско-правовой оборотоспособности государственной тайны может натолкнуть ст. 17 закона о государственной тайне, регламентирующая вопросы передачи сведений, составляющих государственную тайну, всвязи с выполнением совместных и других работ. В ней говорится, что передача сведений, составляющих государственную тайну кому-либо в связи с выполнением совместных и других работ, осуществляется заказчиком этих работ с разрешения уполномоченного органа государственной власти, в распоряжении которого находятся соответствующие сведения и только в объеме, необходимом для выполнения этих работ.

Представляется, что описанный порядок по передаче государственной тайны не может служить убедительным аргументом для отнесения государственной тайны в разряд объектов гражданско-правового оборота, так как, во-первых, анализируемые отношения возникают преимущественно между соподчиненными государственными организациями и, в силу данного обстоятельства, носят безвозмездный характер. Одновременно, сами работы с использованием государственной тайны являются скорее некоммерческими, имеют, например, социально - ориентированный, либо оборонный характер. Причину возможной безвозмездности указанных отношений можно объяснить еще и тем, что государственная тайна, даже и перемещаемая между частными несоподчиненными организациями может не иметь денежной оценки или иной имущественно выраженной ценности, что не присуще объекту гражданского права как призванному удовлетворять имущественные потребности частных лиц. Даже если обратиться к перечню сведений, составляющих государственную тайну (ст. 5 закона о государственной тайне), то он состоит практически полностью из сведений в области военного дела, обороны и безопасности государства, которые имеют отдаленное отношение к истинным интересам участников гражданско-правовых связей. Во-вторых, рассматриваемые отношения не отвечают обязательному требованию автономии воли и самостоятельности договаривающихся сторон. Ведь формулировка ст. 17 закона о государственной тайне указывает на существование при передаче государственной тайны в рамках выполнения работ обязательного разрешения органа государственной власти, в распоряжении которого, на основании закона, находятся соответствующие сведения. Этот фактор служит еще одной значительной преградой на пути беспрепятственного взаимовыгодного обращения государственной тайны, так как ст. 129 ГК говорит, что объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому.

В-третьих, содержание ч. 1 ст. 17 закона о государственной тайне в плане ее передачи в связи с выполнением совместных и иных работ свидетельствует не об обращении такой информации как самостоятельного объекта, а представляет государственную тайну лишь сопутствующим элементом договорного обязательства по производству работ. Это в совокупности с обязательным разрешением органа государственной власти делает процесс передачи государственной тайны похожим скорее не на имущественный оборот, а на организацию контролируемого использования, применения государственной тайны по строго определенному назначению. В этой связи представляется, что законом о государственной тайне устанавливается процедура скорее административно - регулируемого использования государственной тайны в хозяйственной деятельности в публичных интересах, что в большей степени соотносится с природой данной информации как обеспечивающей безопасность государства. В-четвертых, упоминаемый в законе о государственной тайне договор на проведение совместных и иных работ, не призван устанавливать, изменять или прекращать гражданские права и обязанности в отношении государственной тайны, а как указано в законе -должен предусматривать лишь взаимные обязательства сторон по обеспечению сохранности государственной тайны, а так же условия финансирования работ по такой защите (ч. 3 ст. 17).

Скорее всего, сведения, составляющие государственную тайну в силу особой государственной важности после своего засекречивания, находясь в распоряжении у специально уполномоченных органов государственной власти, приобретают статус изъятых из оборота объектов, и говорить об отчуждении и переходе их от одного лица к другому с возможностью последующего свободного использования не представляется возможным. И это, даже не смотря на то, что закон о государственной тайне прямо не относит данную информацию к объектам, изъятым из оборота, но к такому выводу мы приходим из анализа сущности самой государственной тайны как особого информационного объекта и порядка ее использования. Таким образом, считаем, что государственная тайна не может считаться объектом гражданских прав по указанным причинам. Соответственно, о возможности предпринимательского оборота государственной тайны говорить также не приходится.

Следующим видом информации ограниченного доступа, которую целесообразно рассмотреть на предмет участия в возмездных сделках является коммерческая тайна. В отношении данного информационного объекта ведется много споров в правовой литературе. Они касаются, в основном, таких тем как понятие и признаки коммерческой тайны, разграничение коммерческой тайны и служебной тайны, а также соотношение коммерческой тайны с иными видами тайн и ноу-хау. Причем многие неясности сохранились даже после принятия закона, специально посвященного регламентации коммерческой тайны (закон о коммерческой тайне).

Вообще, режим коммерческой тайны по праву является старейшим и наиболее действенным юридическим способом охраны соответствующей информации от конкурентов в целях повышения эффективности собственной предпринимательской деятельности. Поэтому и в российских условиях данный прием правовой охраны получил достаточно широкое распространение и упоминается во многих нормативно-правовых актах. Но такое широкое практическое распространение коммерческой тайны до сих пор не разрешило всех теоретических проблем, связанных с данным правовым институтом. Одним из таких спорных вопросов является вопрос о понятии и признаках коммерческой тайны. Приступая к попытке его решения, целесообразно руководствоваться суждением И. Л. Бачило о том, что важным участком является выработка терминологии; точность и однозначность терминов и понятий позволит наиболее корректно сформулировать содержание того или иного института и обеспечить культуру правового регулирования.

Понятие коммерческой тайны, содержащееся в ст. 139 ГК РФ, не совпадает с понятием, данным законом о коммерческой тайне. По сути дела, по сравнению со ст. 139 ГК РФ ст. 3 закона о коммерческой тайне разделяет единое понятие «коммерческая тайна» на три элемента: собственно коммерческую тайну, информацию, составляющую коммерческую тайну и режим коммерческой тайны. Под коммерческой тайной здесь понимается конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданные расходы, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду (п. 1 ст. 3). Информация, составляющая коммерческую тайну понимается как научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая или иная информация (в том числе, составляющая секреты производства (ноу-хау)), которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании и в отношении которой обладателем такой информации введен режим коммерческой тайны (п. 2 ст. 3). Наконец, режим коммерческой тайны - это правовые, организационные, технические и иные принимаемые обладателем информации, составляющей коммерческую тайну меры по охране ее конфиденциальности. Напомним, что в ГК РФ служебная и коммерческая тайна понимается как информация, имеющая действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. В современном российском законодательстве налицо две различные трактовки коммерческой тайны, что указывает о существовании противоречия в законодательстве о коммерческой информации общего и специального характера и мешает применению указанного юридического института.

С другой стороны, надо все же признать, что, в принципе, такой дифференцированный подход законодателя к определению коммерческой тайны способствует раскрытию смысла и содержания данного явления, и в определенной степени помогает облегчить практику его применения. Вполне понятно стремление разграничить внутри коммерческой тайны такие составляющие ее звенья как информация, составляющая коммерческую тайну и режим коммерческой тайны (т. е. принятые конкретные шаги к охране конфиденциальности данной информации). Этим удачно подчеркивается взаимосвязь и взаимообусловленность нуждающейся в охране ценной информации с конкретными охранными мерами, носящими произвольный, волевой характер, что, в совокупности, и есть правовой режим охраны и что делает такую информацию коммерческой тайной. Отсюда и законодательное определение коммерческой тайны должно строиться на базе указанных элементов - информации, отвечающей определенным охранным требованиям и соответствующего правового режима как это делает ст. 139 ГК РФ. В подтверждение изложенной позиции, можно привести высказывание на данную тему 3. Ф. Гайнуллиной: «Коммерческая тайна - это, прежде всего, сама информация, отвечающая условиям отнесения ее к тайне. <> В то же время, коммерческая тайна - это правовой режим информации ограниченного доступа».

В основе же имеющегося в законе о коммерческой тайне определения коммерческой тайны лежит лишь один из ее традиционно понимаемых признаков, предпосылка для дальнейшей охраны - конфиденциальность, то есть неизвестность данной информации широкому кругу лиц. Остается при этом не ясным: зачем на данном очевидном, бесспорно, важном признаке акцентировать внимание, тем более, через него давать законодательную трактовку коммерческой тайны, что имеет уже не просто познавательное, но и огромное практическое значение. Ведь из п. 2 ст. 3 закона о коммерческой тайне и так понятно, что воздействию охранных мероприятий подлежит лишь та информация, которая является неизвестной третьим лицам и к которой нет свободного доступа на законном основании, то есть конфиденциальная. По изложенным причинам не можем полностью принять суждение Е. И. Мелихова о том, что термин «тайна» относится не к информации как таковой, а характеризует особое состояние информации, которое выделяет ее из общей массы сведений и обеспечивается посредством реализации обладателем информации права на охрану ее конфиденциальности «Поэтому правильнее говорить, что информация составляет ту или иную тайну или что конфиденциальность информации охраняется в режиме соответствующей тайны, не отождествляя тайну с самой информацией».

Действительно, неизвестность, конфиденциальность информации характеризует ее особое состояние, которое индивидуализирует информацию, отграничивает от открытых информационных объектов. Безусловно, стабильность конфиденциальности как качества информации обеспечивается как раз с момента начала охранного воздействия уполномоченного на то лица. Но что при этом мешает коммерческой тайной традиционно именовать конкретный информационный объект, сочетающий в себе все указанные характеристики? Зачем искусственно разделять неразделимое: информацию, ее признаки, в том числе конфиденциальность, и правовой режим охраны, что в совокупности и образует коммерческую тайну? Здесь уместно привести высказывание И. В. Бондаря о том, что, определяя понятие тайны, необходимо исходить из единства составляющей ее информации и правового режима ограничения доступа к ней. В этой связи полагаем, что для обеспечения точности и однозначности терминов необходимо привести в соответствие статью 3 закона о коммерческой тайне в плане определения понятия «коммерческая тайна» (п. 1) статье 139 ГК РФ. Данная необходимость вытекает также и из содержания ст. 3 ГК РФ, где говорится об обязательном соответствии Кодексу норм гражданского права, содержащихся в других законах (ч. 2 п. 2).

Далее необходимо отдельно остановится на характеристике некоторых признаков коммерческой тайны, имеющих спорную трактовку в юридической литературе. Начать хотелось бы, опять-таки, с такого признака коммерческой тайны как ее конфиденциальность, тем более что по воле законодателя конфиденциальность из рядового признака коммерческой тайны превратилась в ее тождество, ведь как указано в п. 1 ст. 3 закона о коммерческой тайне: коммерческая тайна - конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю получать коммерческую выгоду в том или ином виде. Еще раз подчеркнем, конфиденциальность и коммерческая тайна, в строгом смысле слова, не одно и тоже. И большинство исследователей правовых вопросов информации с ограниченным доступом считают конфиденциальность синонимом такого признака любой закрытой информации как ее неизвестность широкому кругу лиц.

Вообще, термин «конфиденциальность» в законодательстве появился раньше, чем ФЗ от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» на конфиденциальную информацию распространил статус объекта правовой защиты. Например, ст. 49 ФЗ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации» в качестве одной из обязанностей журналиста указывает сохранение конфиденциальности информации и (или) ее источника. Все же необходимо признать, что при внимательном рассмотрении понятия «конфиденциальности» в различных нормативных актах, обращает на себя внимание двоякое ее понимание и использование. В одних случаях, конфиденциальность предстает как свойство информации в смысле неизвестности ее широкому кругу лиц. В таком значении конфиденциальность употребляется в ст. 139 ГК РФ, когда речь идет о том, что обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности, то есть конфиденциальность здесь предстает в виде необщеизвестности информации, которую нужно охранять. В таком же смысле, данный термин понимается в ст. 727 ГК, п. 7 ст. 2 закона об информации, ст. 49 упоминавшегося уже ФЗ «О средствах массовой информации», п. 9 ст. 18 ФЗ от 14 апреля 1998 г. № 63-ФЗ «О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами», ст. 17 ФЗ от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности», ст. 8 ФЗ от 7 августа 2001 г. № 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности», п. 5 ст. 24 ФЗ от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» и др., где говорится о сохранении либо обеспечении конфиденциальности различных данных как их важного свойства. В ФЗ от 9 июля 2002 г. № 83-ФЗ «О финансовом оздоровлении сельскохозяйственных производителей» отдельной статьей вводится принцип конфиденциальности, который означает, что кредиторы не имеют права без согласия сельскохозяйственного товаропроизводителя разглашать его коммерческую и налоговую тайны (ст. 6). Как видим, и здесь приоритет отдан пониманию конфиденциальности как признака неизвестности информации.

В других случаях, конфиденциальность предстает как охраняемое состояние, особый статус, который возникает у информации после создания в отношении нее особых охранных условий. Именно в таком смысле трактуется конфиденциальность, исходя из п. 1 ст. 3 закона о коммерческой тайне, ст. 9, 16, 17 закона об информации и ст. 17 ФЗ от 10 января 2003 г. № 20-ФЗ «О государственной автоматизированной системе Российской Федерации «Выборы», где указывается на необходимость обеспечения и соблюдения неких условий конфиденциальности информации. Любопытно, что и в судебной практике используется трактовка конфиденциальности в указанном смысле, в частности, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 3900/98 от 24 ноября 1998 года указывается, что для режима служебной или коммерческой тайны главным требованием является неизвестность информации третьим лицам, отсутствие свободного доступа к охраняемой информации, то есть обеспечение ее владельцем условий конфиденциальности. На первый взгляд, такая интерпретация конфиденциальности как особого послеохранного статуса информации может навести на мысль о том, что конфиденциальность отождествляется с самим правовым режимом информации. Но все расставляет на свои места п. 3 ст. 3 закона о коммерческой тайне, где под режимом коммерческой тайны понимается совокупность принимаемых обладателем информации различных мер, направленных на охрану ее конфиденциальности. Получается, что и в данном случае конфиденциальность понимается уже не как статус информации, а как свойство ее неизвестности, что свидетельствует об отсутствии единого подхода в законе о коммерческой тайне к определению понятия «конфиденциальность». Кстати, и п. 5 ст. 3 данного закона, говоря о доступе к информации, составляющей коммерческую тайну, упоминает конфиденциальность именно в смысле ее неизвестности.

Таким образом, можно констатировать определенную эволюцию понятия конфиденциальности, используемого при определении служебной и коммерческой тайны: в ст. 139 ГК РФ конфиденциальность имеет смысл свойства неизвестности, секретности информации, которое подлежит охране, в п. 1 ст. 3 закона о коммерческой тайне конфиденциальность предстает уже как конечный статус сохранности информации, ее недоступности, позволяющее уже получать от этого коммерческую выгоду. Даже если принять такой подход к конфиденциальности как обеспеченной сохранности информации (кстати, наименее распространенный и в законодательстве и в литературе), то эта категория также будет ничем иным как свойством коммерческой тайны. Безусловно, данное свойство будет носить обобщающий характер как соединяющее в себе такие элементы коммерческой тайны, как ценность информации, ее неизвестность, отсутствие к ней свободного доступа и как результат - принятие к ней мер охранного характера. Но подчеркнем еще раз, конфиденциальность здесь будет лишь свойством, признаком коммерческой тайны, а не самой коммерческой тайной, понятие которой должно выражаться не через сумму характеристик, а в первую очередь, через конкретный информационный объект. В этой связи, снова не согласимся с Е. И. Мелиховым в том, что категория конфиденциальности тождественна категории тайны. Категория конфиденциальности - есть ничто иное, как интегрированное свойство коммерческой тайны или простая неизвестность информации, подлежащей охране. В итоге, считаем необходимым во избежание путаницы вообще исключить термин «конфиденциальность» из определений коммерческой тайны, содержащихся в ГК РФ и законе о коммерческой тайне.

Следующим важнейшим признаком коммерческой тайны является ее коммерческая ценность. Вообще, как нами уже отмечалось, ценность является весьма важным фактором, обусловливающим установление в отношении информации режима ограниченного доступа. В отношении же коммерческой тайны и ГК РФ и закон о коммерческой тайне прямо указывают в качестве ее признака действительную и потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности третьим лицам. Однако в литературе встречаются точки зрения некоторых исследователей, которые не считают ценность информации составляющей коммерческую тайну условием предоставления надлежащей правовой охраны. Их доводы в общем виде сводятся к тому, что раз ценность информации носит во многом субъективный характер и поскольку обладатель коммерческой тайны по своей инициативе принимает к ней меры охранительного порядка, то как раз в силу этого объективная ценность такой информации для других хозяйствующих субъектов не имеет определяющего значения для признания ее коммерческой тайной.

Мы не можем принять подобное мнение даже с признанием субъективного момента в ценности охраняемой информации в силу того, что установление режима охраны на коммерческую тайну без надлежащих на то предпосылок, каковым является, в том числе, и требование объективной ценности коммерческой тайны, руководствуясь исключительно волей и индивидуальной оценкой уполномоченного лица, может привести к различным злоупотреблениям и неблагоприятным последствиям. Такие последствия могут возникнуть, например, в трудовых отношениях, где работодатель произвольно и необоснованно провозглашает коммерческой тайной ту или иную информацию и одновременно устанавливает ответственность за ее разглашение вплоть до увольнения, тем самым существенно ущемляя права работника. Отсюда мы видим, что ценность информации является квалифицирующим свойством коммерческой тайны, и для того чтобы она считалась таковой, требуется обязательное соблюдение баланса между ценностью индивидуальной и объективной, что позволит гармонично сочетать при охране коммерческой тайны частный и публичный интерес.

В то же время, хотелось бы обратить внимание на иной аспект ценности коммерческой тайны, способ решения которого в ГК РФ и в законе о коммерческой тайне вызывает определенные сомнения. Речь идет о той формулировке ст. 139 ГК РФ и п. 2 ст. 3 закона о коммерческой тайне, где говорится, что коммерческую тайну составляет информация, имеющая коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам. Буквальное внимательное рассмотрение данного правила приводит к выводу, что коммерческая тайна не имеет собственной содержательной ценности, а обладает лишь ценностью за счет простой неизвестности такой информации другим лицам. Считаем такое истолкование ценности коммерческой тайны в указанных нормативно-правовых актах, где фактически осуществлена подмена ценности информации, в собственном смысле слова, простой бессодержательной ее неизвестностью окружающим, неудовлетворительной.

Вообще, как нами уже выше отмечалось, указанная проблема ценности необщедоступной информации вообще и коммерческой тайны, в частности, имеет достаточно откликов в научной литературе. Смысл их сводится к тому, что ценность указанных информационных объектов не ограничивается лишь их секретностью и закрытостью для окружающих, а безусловное приоритетное значение в таких случаях имеет ценность информации, относящаяся к непосредственному ее содержанию. К примеру Н. В. Лисицина стоит на позиции того, что социальная природа любой тайны проявляется, прежде всего, в социальной ценности составляющей ее информации В свою очередь, под субъективной ценностью А. А. Фатьянов предлагает понимать значимость определенного объема информации (сведений) для конкретного социального субъекта. Н. С. Гуляева ценность коммерческой тайны понимает в смысле ее содержательной важности для интересов осуществления предпринимательской деятельности. Можно привести высказывание О. С. Соколовой в отношении государственной тайны, где основным критерием отнесения информации к указанному объекту предлагается считать наступление возможного ущерба безопасности Российской Федерации, что можно интерпретировать как особое выражение ценности государственной тайны. Наконец, в самом широком социально-экономическом значении информации - ее ценность понимается в смысле ее полезности для достижения определенных целей, и как подчеркивается исследователями, удовлетворение специфической потребности в информации зависит, очевидно, от ее содержания. Остается, правда непонятным, почему проявляя такое исследовательское единодушие в плане разделения ценности информации на ценность в смысле прямой полезности (коммерческой, научно-технической) и ценности в силу неизвестности этой информации сторонним лицам с приоритетом первого ее понимания, никто из авторов не обращался с критикой соответствующей нормы ст. 139 ГК РФ, которая в указанном смысле, благополучно перекочевала и в закон о коммерческой тайне (п. 2 ст. 3). Скорее всего, это обстоятельство можно объяснить не четким пониманием в среде юристов всей сложности данной ситуации, которая при определенных условиях может иметь неблагоприятные практические последствия.

Все дело в том, что нивелирование непосредственной содержательной ценности информации, составляющей коммерческую тайну, может привести к описанным выше злоупотреблениям в трудовых отношениях. Нельзя допускать указанных злоупотреблений. Ведь в истинном смысле слова, лишь непосредственная содержательная ценность коммерческой тайны в наибольшей степени приносит ее обладателю искомые преимущества при ее использовании, а неизвестность подобной ценной информации в рамках коммерческой тайны - имеет уже вполне самостоятельное значение, и в свою очередь, лишь обеспечивает, повышает эффективность использования предпринимателем ценной информации. Таким образом, с учетом самостоятельного значения ценности и неизвестности информации, входящей в коммерческую тайну, считаем необходимым скорректировать понятие коммерческой тайны, содержащееся в ГК РФ и законе о коммерческой тайне и изложить его следующим образом: «Информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда она обладает действительной или потенциальной коммерческой ценностью, неизвестна третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее неизвестности».

Следующим проблемным вопросом, требующим скорейшего разрешения, является вопрос о соотношении понятий коммерческой и служебной тайны. Надо сказать, что в юридической литературе существует шквал критики в отношении ст. 139 ГК РФ по причине того, что п. 1 данной статьи не разграничивает, по сути дела, автономные и абсолютно непохожие виды тайны - служебную и коммерческую. Причем сразу заметим, что по нашему мнению, у представленных критических замечаний слитности служебной и коммерческой тайны имеющаяся теоретическая основа не является бесспорной. Итак, все же необходимо признать, что служебная и коммерческая тайна не одно и тоже, и уж точно, не составляют единого информационного объекта, который, повторяя название ст. 139 ГК, так и называется «служебная и коммерческая тайна». По крайней мере, в п. 1 ст. 139 ГК РФ между указанными видами тайны используется союз «или», что уже свидетельствует о самостоятельном их значении. Но вот в основание такой самостоятельности служебной и коммерческой тайны ученые различных отраслей права (административного, трудового, гражданского) кладут разные исходные положения.

Самым распространенным подходом к вопросу о соотношении коммерческой и служебной тайны является рассмотрение последней с позиций института государственной или муниципальной службы. В. А. Дозорцев связывает возникновение служебной тайны с осуществлением служебных обязанностей в широком смысле в рамках служебных взаимоотношений работника и организации. По нашему мнению, наиболее правильным решением проблемы служебной тайны будет попытка ее объяснения не с позиций административного или трудового права, а в первую очередь, как гражданско-правового института. Ведь была, по-видимому, причина, по которой служебная тайна вместе с тайной коммерческой включена законодателем в одну ст. 139 ГК РФ. Представляется в этой связи, что и служебной тайне, наряду с коммерческой, ничуть не чуждо участие в предпринимательских отношениях, в том числе, как одного из объектов именно гражданских прав. Кстати, в научной литературе давно высказывались такие предположения. Например, А. А. Фатьянов подчеркивает, что объективно нет никаких оснований лишать коммерческие организации возможности иметь служебную тайну и относить гражданско-правовой институт служебной тайны на усмотрение одних только органов государственной власти.  Заметим, что понятия «служащий», «служба» не имеют точного и общеупотребительного определения, отсюда их сопоставление исключительно с деятельностью в государственных интересах является неправильным. Далее, Г. Д. Отнюкова служебной тайной считает сведения, которые не являются предметом самостоятельных сделок, но неправомерный доступ, к которым может принести имущественный ущерб организации в виде разглашений сведений о руководителях организации, структуре управления производством, об участии в капиталах других организаций, сведения об источниках финансирования, заключенных сделках и о вложении средств в ценные бумаги и т. д.  Причем, указанные сведения, в силу приведенных обстоятельств, являются необщеизвестными, коммерчески ценными и охраняемыми владельцем.

Полностью поддерживаем приведенные высказывания. Ведь вполне возможно себе представить осуществление предпринимателем не только коммерческих, но и каких-либо служебных, организационных действий, информация о которых может иметь определенный коммерческий интерес, и которую, в силу этого, необходимо охранять. В этой связи, считаем возможным при определении места служебной тайны использовать для наглядности, несмотря на ее спорность, классификацию предпринимательских отношений, входящих в предмет правового регулирования, предложенную акад. В. В. Лаптевым. Напомним, что данный автор предпринимательскую деятельность понимает как составную часть деятельности хозяйственной. Хозяйственная деятельность при этом - понятие более широкое, чем предпринимательская. Хозяйственная деятельность - это вся деятельность по изготовлению продукции, производству работ, оказанию услуг и другая сопутствующая деятельность. Сюда можно отнести любую практику предпринимателя, напрямую не связанную с получением дохода. Отсюда, служебная и коммерческая тайна будут соответствовать описанным уровням деятельности, где коммерческая тайна относится к деятельности предпринимательской непосредственно, а служебная тайна будет обеспечивать сохранность служебных, хозяйственных, организационных сведений, прямо не относящихся к извлечению прибыли. Причем такая удаленность служебной тайны от непосредственного получения дохода не лишает необходимости ее охраны, так как определенная коммерческая ценность, хотя бы в виде возможного ущерба деловой репутации организации, при ее разглашении, за служебной тайной все же сохраняется.

Думается, что при указанном истолковании, служебная тайна приобретает важное самостоятельное значение в практике осуществления предпринимательской деятельности и в полной мере соответствует положениям ст. 139 ГК РФ о ценности, неизвестности и охраняемости информации в нее входящей. Поэтому нет никаких оснований разграничивать правовые режимы коммерческой и служебной тайны как самостоятельных, но одноплановых, в смысле их коммерческой ценности объектов гражданских прав. И нет ничего противоестественного ни с практической, ни с теоретической точек зрения в том, что ст. 139 ГК РФ позволяет считать определенную информацию в коммерческих организациях служебной тайной.

Вопрос соотношения служебной и коммерческой тайны перекликается с очень схожей проблемной ситуацией, возникшей при определении сходств и различий между коммерческой тайной и ноу-хау. В научной литературе многие исследователи задавались данным вопросом, и большинство из них приходили к выводу, что коммерческая тайна является более широкой категорией, включающей в себя и ноу-хау. К примеру, 3. Ф. Гайнуллина отмечает, что в законодательстве, в литературе и на практике могут встречаться различные термины, такие как производственная тайна, торговые секреты, секреты фирмы, ноу-хау, но все они означают не что иное, как секреты хозяйствующего субъекта в смысле определения коммерческой тайны, данного в статье 139 ГК РФ. Н. С. Гуляева указывает, что коммерческая тайна как существенный элемент предпринимательской деятельности представляет собой понятие, являющееся обобщающим по отношению к таким часто используемым в российской и зарубежной деловой практике терминам как ноу-хау, торговые секреты, секреты производства, торговая тайна, производственная тайна и т. п. Ф. Н. Боташева также подчеркивает, что секрет производства (ноу-хау) по своему определению и признакам полностью совпадает с коммерческой и служебной тайной. По ее данным, по этим же причинам в 1999 году Президент РФ отклонил один из вариантов закона «О коммерческой тайне», обратив внимание на неправомерность выделения понятия «ноу-хау» из коммерческой тайны и установления для него специального правового режима. Эти замечания в полном объеме воспринял ныне действующий закон о коммерческой тайне, поставив в п. 2 ст. 3 в один ряд с различными видами информации, составляющих коммерческую тайну и секреты производства (ноу-хау).

Действительно, ноу-хау является информационным объектом, достаточно широко используемым в предпринимательской деятельности. Но с сожалением надо отметить, что закон о коммерческой тайне ничего не указывает по поводу характера, содержания информации, которая составляет секреты производства. Об этом можно строить лишь предположения, прибегая к буквальному толкованию п. 2 ст. 3 закона о коммерческой тайне, где говориться, что в информацию, составляющую коммерческую тайну входит научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая или иная информация (в том числе, составляющая секреты производства (ноу-хау)). Отсюда, мы можем прийти к выводу, что секретами производства может именоваться информация абсолютно любого содержания - научного, технического, производственного и финансово-экономического характера, которая обладает коммерческой ценностью и неизвестностью, и в отношении которой обладателем такой информации введен режим коммерческой тайны. В принципе, аналогичная трактовка ноу-хау под влиянием ее зарубежного понимания, где вообще отсутствует четкое законодательное разграничение в данной сфере, возобладала в последнее время и в научной литературе. Как указывает 3. Ф. Гайнуллина, в законодательстве зарубежных стран и документах международных организаций используются термины ноу-хау, коммерческая тайна, секреты производства, при этом их содержание и требования к охране не имеют принципиальных отличий. В. О. Верина в своем исследовании также после некоторых незначительных оговорок термин «ноу-хау» предлагает употреблять в значении коммерческой тайны как она определена в ст. 139ГКРФ.

Указанная интерпретация, приводящая уже не к простому включению ноу-хау в группу информационных объектов с различным содержанием, но понимаемых как коммерческая тайна, а к полному отождествлению ноу-хау и коммерческой тайны действительно имеет общемировую тенденцию. Уже надо смириться с тем, что понятие «секреты производства (ноу-хау)» теряет свое самостоятельное значение, куда традиционно включались сведения именно технико-технологического содержания. Так Г. Штумпф в понятие «ноу-хау» так же, в первую очередь, вкладывал результаты изобретательства, способы изготовления, конструкции и прочие обогащающие технику достижения. Даже обратившись к словарю, мы увидим тенденцию расширения смыслового содержания секретов производства (ноу-хау). Так под ноу-хау (англ. - know-how, букв. - знаю как) здесь понимается «технические знания, опыт, секреты производства, необходимые для решения технической или иной задачи. Чаще всего, под ноу-хау понимается результат технического творчества, хотя этот термин может применяться к технической и иной информации, необходимой для производства какого-либо изделия <> Расширилось и само понятие ноу-хау, которое включает в себя в настоящее время так же сведения нетехнического характера, относящиеся к организации и экономике производства, маркетингу, коммерческим знаниям, источнику финансирования и т. п.». Достаточно активно понятие «ноу-хау» упоминается в подзаконных нормативно-правовых актах, и, как правило, именно в широком смысле в виде определенного промышленного, коммерческого, научного, технического и иного опыта.

Все сказанное свидетельствует об одновременном существовании в юридической науке и практике терминов, означающих, по сути, одно и тоже -коммерческая тайна и секреты производства (ноу-хау). Находим возможным во избежание смешения с коммерческой тайной самостоятельное использование понятия «ноу-хау» именно в его традиционном смысле как отвечающего за охрану определенных технических сведений. В итоге, получится своеобразная система охраняемых в одинаковом режиме коммерчески ценных информационных объектов, которые выполняют свои охранительные функции в различных сферах предпринимательской деятельности: служебная тайна в области вопросов организации и обеспечения предпринимательской деятельности, коммерческая тайна в сфере непосредственно связанной с получением прибыли, а ноу-хау - в части решения производственных, технико-технологических задач. При этом, все они относятся к необщедоступной информации и обладают определенной коммерческой ценностью в нашем понимании, то есть могут прямо, либо потенциально участвовать в возмездных сделках.

Автор: Рак В.В.