Реклама как объект гражданских прав
Постепенно реклама становится неотъемлемой чертой современного российского общества, сложной межпредметной сферой человеческой деятельности, требующей междисциплинарного подхода к ее изучению. Рыночные принципы хозяйствования, основанные на добросовестной конкуренции в отношениях между хозяйствующими субъектами немыслимы без процесса рекламирования товаров и услуг, что формирует огромный спрос на рекламную продукцию. В то же время российский рынок рекламной индустрии является одним из наиболее быстро развивающихся рынков в отечественной экономике.
Рекламная деятельность, традиционно понимаемая как процесс производства, размещения и распространения рекламы, основывается на комплексном законодательном регулировании. Вполне естественно существование публично-правового начала в регулировании рекламной деятельности, особенно в сфере ее потребления. Вертикаль контроля над рекламными процессами, осуществляемая антимонопольными органами, преследует также важную цель создания конкурентной среды в экономике.
Вместе с тем, значительное место в правовом регулировании рекламы приходится на нормы гражданского законодательства по той причине, что объективно, рекламная информация сейчас является свободнообращаемым информационным объектом товарного характера. На всех этапах рекламной деятельности, будь то производство, размещение либо потребление рекламы складываются, в первую очередь, именно гражданские правоотношения между юридически равными и имущественно самостоятельными субъектами. Гражданско-правовую оборотоспособность рекламной информации обеспечивает сложная система договорных форм регулирования в данной сфере. Хотя и не урегулированы на уровне закона, но хорошо известны в практической деятельности договор на производство рекламы и договор на ее размещение и распространение. Более того, реклама является типичной разновидностью именно коммерческой информации: она активно используется в процессе осуществления предпринимательской деятельности, для коммерческого продвижения различных товаров и услуг, и одновременно, является результатом предпринимательской деятельности специализированных рекламных компаний, агентств, производящих рекламную информацию на заказ. Все это свидетельствует о том, что рекламная информация может быть представлена полноценным объектом гражданского права.
Рассмотрение вопросов об объектах гражданского права означает исследование их правового режима. Правовой режим как система правового воздействия, основанная на законодательстве и особенностях регулируемых отношений для рекламы как объекта такого воздействия, обладает некоторой спецификой: гражданско-правовой режим рекламы носит комплексный характер.
В первую очередь, для рекламы юридическим основанием служит базовый режим информации как одного из объектов гражданских прав, закрепленный в ст. 128 ГК РФ. Сама формулировка ст. 3 закона о рекламе в качестве синонима рекламы использует понятие «информация». В литературе реклама также понимается как самостоятельный вид информации, в смысле статьи 128 ГК РФ. Так Е. В. Медянкова отмечает, что реклама - это информация, только обладающая некоторыми квалифицирующими признаками. При этом рассмотрение рекламы как объекта информационного характера переносит на нее все признаки информации как объекта гражданско-правовых отношений. Например, рекламе вполне присущи такие гражданско-правовые признаки информации как полезность и стоимость, непотребляемость, а также нематериальный характер содержащихся сведений. Здесь заметим, что именно два последних свойства лишают рекламу вещных признаков и отрицательно влияют на решение вопроса о применении в отношении нее режима вещной собственности.
Следующим отраслевым правовым режимом непосредственно касающимся рекламной информации является режим интеллектуальной собственности (ст. 138 ГК РФ). Реклама, в каком бы виде она не была представлена, часто является результатом интеллектуальной деятельности своих создателей. Поэтому п. 11 ст. 5 закона о рекламе содержит правило о том, что при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства об авторском праве и смежных правах. Данное положение не противоречит статьям 6 и 7 Закона Российской Федерации от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах», хотя они прямо и не указывают рекламу в качестве объекта регулирования. Вне всякого сомнения, на созданную творческими усилиями рекламу распространяются нормы авторского права, ведь такая реклама отвечает всем признакам произведения. В некоторых случаях, регулирование отношений в области рекламы осуществляется Патентным законом Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. № 3517-1 (далее - Патентный закон). Это может иметь место тогда, когда объектом патентования станут различные способы распространения или конструкции носителей рекламной информации.
Как нами уже отмечалось, рекламная информация в определенных случаях может попадать в категорию коммерческой информации с ограниченным доступом. Поэтому для ее гражданско-правовой характеристики самостоятельное значение приобретают нормы ст. 139 ГК РФ о служебной и коммерческой тайне. При этом реклама вполне может соответствовать всем требованиям данной статьи для отнесения к разряду охраняемой тайны: иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности третьим лицам, быть ограниченно доступной для посторонних, а также находиться под действием охранных мер своего обладателя.
Институциональное значение имеет рассмотрение гражданско-правовых режимов публичной оферты и предложения делать оферты, без чего невозможно в полной мере уяснить статус рекламной информации как объекта гражданских прав. Именно в процессе заключения договора проявляется важнейшая роль рекламы в гражданском праве. Оферта (публичная оферта) является стадией заключения договора, характеризующаяся взаимодействием воли каждой из сторон, направленной на достижение одной и той же юридической цели. Так в соответствии со ст. 437 ГК РФ реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении. Здесь сразу возникает вопрос: какие еще предложения кроме рекламы, адресованные неопределенному кругу лиц, могут существовать в договорной практике, обслуживающей преимущественно коммерческие отношения? Очевидно, только реклама как информация для неопределенного круга лиц является тем единственно возможным предложением, которое только и может рассматриваться как приглашение делать оферты в смысле статьи 437 ГК РФ.
Под публичной офертой п. 2 ст. 437 ГК РФ понимает содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется. Наряду с этим, о рекламе как о публичной оферте говорится в п. 1 ст. 494 ГК РФ (§ 2 гл. 30 - Розничная купля-продажа): предложение товара для его рекламы в каталогах и описаниях товаров, обращенных к неопределенному кругу лиц, признается публичной офертой, если оно содержит все существенные условия договора розничной купли-продажи. Таким образом, установленные статьей 435 ГК РФ общие критерии оферты претерпевают некоторую модификацию. Если для того, чтобы предложение считалось офертой оно должно содержать существенные условия договора, быть обращено к одному или нескольким конкретным лицам, быть также достаточно определенным и выражать намерения оферента заключить договор, то для рекламы как публичной оферты и предложения делать оферты, признак направленности сформулирован иначе - такие предложения должны быть адресованы неопределенному кругу лиц. Итак, именно неопределенный круг адресатов является квалифицирующим признаком рекламы в гражданском праве.
Отдельно стоит проблема юридического понятия рекламы, которая хотя и не ограничена рамками гражданского права и носит межотраслевой характер, но непосредственно влияет на режим рекламы как объекта гражданских прав. Формулирование максимально точного определения является достаточно актуальным вопросом, в первую очередь, для нужд законодательного регулирования. В правовой литературе, однако, существует широкий разброс мнений по данному вопросу. Ситуацию частично можно объяснить многогранностью рекламы, тем что сегодня для распространения рекламной информации используется разнообразный арсенал средств, форм, способов, каждый из которых в некоторой степени помогает по-новому взглянуть на рекламу и понять ее. М. Эйдинов, например, считает, что термин, определяющий понятие рекламы, должен быть однозначным, стилистически нейтральным и не содержать переносных значений Данный подход, на наш взгляд, относится более к юридико-технической стороне вопроса, что, безусловно, важно, но все же вторично по сравнению с содержательной его частью.
Слово «реклама» происходит от латинского reclamare - «громко кричать». Первоначально это слово подразумевало желание криком привлечь внимание, сообщить новость, снабдить информацией, в том числе, о продаже каких-то товаров. В Большой Советской Энциклопедии реклама трактуется как: «1) информация о потребительских свойствах товаров и различных видах услуг с целью их реализации, создания спроса на них; 2) распространение сведений о лице, организации, произведении литературы и искусства и т.п. с целью создания им популярности». Встречается множество других формулировок рекламной информации и во всех она представлена либо как процесс коммуникации, процесс организации сбыта, экономический или социальный процесс, обеспечивающий связь с общественностью, либо как информационный процесс и процесс убеждения. При внимательном рассмотрении можно обнаружить, что авторы большинства определений подходили к рекламе, в основном, с точки зрения ее широкого, социально-экономического понимания, рассматривая ее как один из элементов маркетинга.
Однако единственно применимой в практической деятельности является законодательное определение рекламы, которая в соответствии со статьей 3 закона о рекламе рассматривается как информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Мы видим, что для того, чтобы информация признавалась рекламой в соответствии с действующим законодательством, она должна включать в себя три сущностных компонента: 1) информационный компонент (реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц); 2) психологический компонент (реклама направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему); 3) поведенческий компонент (реклама направлена на продвижение объекта рекламирования на рынке). Еще раз особо подчеркнем именно информационную сущность рекламы, которая проявляется, в том числе, и из законодательного определения. Справедливо утверждение, что реклама - всегда информация, но информация не всегда реклама.
На первый взгляд, определение рекламы, закрепленное в законе, существенно не отличается от определений, используемых в литературе. Однако при сопоставлении законодательного определения (по действующему закону, либо по ст. 2 ФЗ от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе», редакции которых по смыслу тождественны) и определений, сложившихся в теории, необходимо учитывать, что легальное определение можно подвергнуть критике по причине его неопределенности и неоправданной широты. Действительно, если прибегнуть к буквальному толкованию имеющийся дефиниции, то получится, что распространяемый тем или иным средством массовой информации материал об успехах какого-нибудь начинания, или информация о хорошем качестве товара, услуге подпадает под признаки рекламы со всеми вытекающими из этого последствиями (действие ограничительных требований закона о рекламе). Более абсурдной может получиться ситуация в том случае, если художественным замыслом авторов визуального произведения искусства (кинофильм, музыкальный клип, картина и т.п.) будет использование какой-либо торговой марки, фирменного наименования юридического лица, что не запрещено, но по формальным основаниям - это реклама, так как содержит все законные признаки таковой. Сложившаяся ситуация лишает ясности правовое регулирование и создает существенные сложности в работе судебных и контролирующих органов.
В защиту имеющейся легальной конструкции понятия рекламы хотелось бы привести следующие суждения. О. С. Иоффе, к примеру, считал, что то или иное понятие должно отражать определяемое явление в наиболее общих признаках. «Любое правовое явление обладает как юридическим, так и материальным содержанием. Признаки, характеризующие его юридическое содержание, закрепляются в законе (общие признаки). В противном случае, есть риск превратиться из практически действенной категории в оторванную от реальности абстракцию». В самом деле, рекламная деятельность, с материальной точки зрения, обладает самым разнообразным содержанием. Это явление изучается с позиций экономики, социологии, философии, психологии. Такая разносторонность рекламы объективно предопределяет существование обширного юридического определения. Иначе, есть опасность упустить из-под правового регулирования какой-либо важный аспект данного явления. Из современных авторов аналогичную позицию высказал В. В. Лобачёв. Он обоснованно указывает на многоаспектность и многогранность рекламной деятельности и на этом основании выделяет правовые и неправовые аспекты рекламы. «Правовые аспекты рекламы отражают те ее стороны, которые могут подвергаться и подвергаются правовому регулированию, не правовые же рассматривают рекламу в гораздо более широком плане, рассмотрение неправовых сторон рекламной деятельности помогает конструированию ее правовых аспектов».
Тем не менее, в легальном определении понятия рекламы баланс «действенности» и «абстрактности» все же нарушен в пользу последней, что недопустимо. В. В. Лобачев, подводя итог своим размышлениям, отмечает: «Следует, однако, отметить, что реклама в России до сих пор не имеет своего лица. Это обусловлено тем, что сами рыночные механизмы в нашем обществе еще не оформились в четкую систему, что требует, тем не менее, подробной регламентации легального определения рекламы». В этой связи, для более четкого определения рекламы становится очевидной необходимость детального изучения критериев отличия рекламной и нерекламной информации. Под нерекламной информацией понимается любая иная, кроме рекламы, информация в смысле ст. 2 закона об информации, где информация - это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. То есть, нерекламная информация - это сведения. Действующая редакция закона о рекламе каких-либо дополнительных критериев такого разграничения прямо не называет.
Очень схожая проблемная ситуация при разграничении двух смежных категорий попала в поле зрения Конституционного Суда РФ. Речь идет о Постановлении Конституционного Суда РФ от 30 октября 2003 года № 15-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы и жалобами граждан С. А. Бунтмана, К. А. Катаняна и К. С. Рожкова». В нем Конституционный Суд РФ, помимо всего прочего, выдвигает в качестве критерия отличия предвыборной агитации от простого информирования избирателей соответствующую непосредственную агитационную цель. Наличие или отсутствие данной агитационной цели должно устанавливаться судами общей юрисдикции и (или) иными правоприменителями при оценке ими тех или иных конкретных действий именно как агитации. Таким образом, Конституционный Суд РФ все же, на наш взгляд, не внес четкости в возникший вопрос, введя в оборот абстрактное понятие непосредственной агитационной цели, не пояснив, в чем конкретно эта цель должна выражаться.
Возвращаясь к рекламной информации, отметим, что системное толкование легального термина и ст. 1 закона о рекламе позволяет выработать первый критерий разграничения понятий рекламы и информации, не являющейся таковой. Это - связь рекламной информации с осуществлением предпринимательской деятельности. Действительно, ст. 1 закона о рекламе, определяющая цель его применения как развитие рынков товаров, работ, услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, а также обеспечение единства экономического пространства показывает, что реклама сводится к информации, способствующей исключительно предпринимательской деятельности. Речь идет о рекламе объектов, предназначенных к обращению на рынках в качестве товара, и о лицах, выступающих участниками таких рынков и заинтересованных в процессе обращения. Аналогичный вывод позволяет сделать п.6 ч.2 ст.2 закона о рекламе, который исключает из сферы действия данного закона информацию, содержащуюся в объявлениях физических и юридических лиц, если такие объявления не связаны с осуществлением предпринимательской деятельности.
В обзоре практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе, содержащемся в Приложении к информационному письму ВАС РФ от 25 декабря 1998г. № 37 П. 10 Высший Арбитражный Суд разъяснил, что в качестве рекламы следует рассматривать объявления физических лиц, адресованные неопределенному кругу субъектов, которые по своему характеру явно не исчерпываются разовым предложением товара и не содержат сведений о предоставлении их бесплатно, либо в благотворительных целях. И здесь квалифицирующим признаком рекламы выступает исключительно сфера бизнеса.
В правовой литературе на таких же позициях в отношении понимания рекламы стоят Ю. Ю. Горячева, В. Л. Нечуй-Ветер, В. В. Лобачев. Последний, например, считает, что в законодательстве используется в качестве правового определения рекламы ее узкое понимание, которое вытекает из понятия коммерческой (экономической) рекламы. Е. В. Медянкова считает, что коммерческий интерес к рекламируемому объекту является необходимым элементом рекламы. В доказательство приведенного мнения автор ссылается на ряд нормативно-правовых актов, где реклама определялась схожим образом. И здесь сразу отметим, что ссылка на указанные документы неправомерна, так как в настоящий момент определение рекламы сформулировано соответствующим федеральным законом.
Однако же, несмотря на кажущуюся убедительность изложенных позиций, мы не можем с ними согласиться, даже с учетом той ситуации, что действительно, рекламная деятельность наиболее активно используется именно в сфере торговли. Причина этому - ст. 10 закона о рекламе, посвященная социальной рекламе, являющейся некоммерческой рекламной информацией, направленной на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства, и политическая реклама, хотя и исключенная из поля действия закона о рекламе, но достаточно активно используемая в отечественной политической практике. Отсюда абсолютизация коммерческой рекламы и мысль о том, что связь рекламы с предпринимательской деятельностью поможет нам отличить ее от информации нерекламного характера, на наш взгляд, ошибочна. Уместнее, в этом смысле, говорить о связи рекламы с осуществлением предпринимательской деятельности только как о критерии видовой классификации рекламы на коммерческую, социальную и иные виды. Именно такой подход имеет приоритет в научной литературе. Так О. Б. Кузнецова, по причине наличия в законе упоминания о социальной рекламе, не считает связь рекламы с коммерческой деятельностью истинным ее признаком. Ю. В. Черячукин также отмечает, что связь рекламы с предпринимательством является лишь способом ее классификации. Вообще, наличие в законе о рекламе упоминания о социальной рекламе ставит в некоторое затруднение сторонников абсолютизации коммерческой рекламы. Поэтому вполне понятными становятся появляющиеся предложения по внесению изменений в закон с целью переименования социальной рекламы в социальную агитацию и пропаганду хотя по содержанию они вряд ли чем будут отличаться. Отсюда налицо несоответствие между ст. 10 закона о рекламе, где провозглашается существование социальной рекламы и ст. 1 соответствующего закона, которая формально не имеет в качестве цели своего регулирования социальную рекламу, ограничиваясь лишь коммерческой ее разновидностью.
Далее, в соответствии со ст. 3 закона о рекламе, реклама направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему. В этой связи предполагается, что именно способность влиять на потребителя для выгодного продвижения товаров, является основным характеризующим признаком рекламы. Даже если реклама представляет просто полезную информацию, ее основная цель все равно не заключается в обычном информировании.
Действительно, влияние рекламы на потребителя всегда имеет целью побудить его совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, вступить в конкретные правоотношения по реализации. Другими словами, это есть популяризация, важное рекламное свойство такой информации. Более того, современная рекламная практика, особенно в странах с культурой массового потребления, давно уже не инструмент простого информирования потребителей, теперь реклама - способ их психологического принуждения. Популяризация предполагает применение броских, образных, запоминающихся приемов доведения информации до адресата, чем является широкомасштабная рекламная кампания, использование ярких запоминающихся рекламных слоганов, формул, др. С помощью такой характеристики рекламы объект информирования не только получает известность, но вызывает к себе интерес, побуждение и убеждение в покупке у неограниченного круга лиц. «Безусловно, - пишет М. Н. Малеина, - реклама популяризирует объект и тем самым отличается от объявления о каком-либо событии или явлении». Некоторые исследователи смысл популяризационного свойства рекламы вкладывают в понятие цели распространения рекламы и также считают его одним из основных критериев разграничения. Отметим, что на такой воздействующий признак рекламы, способный побудить потребителя к действиям, указывает Высший Арбитражный Суд РФ. В частности, Постановлением Президиума от 19 октября 1999г. №3331 99 определено, что только такая информация может рассматриваться как реклама, которая может оказать на потребителя соответствующее воздействие, а именно - подтолкнуть его к действиям, связанным с реализацией или приобретением товара, работы или услуги.
Тем не менее, необходимо обратить внимание, что описываемый критерий, на наш взгляд, имеет недостаток, выражающийся в том, что и в теории и на практике отсутствуют объективные психологические критерии внушаемости и убедительности рекламы. Возникает вопрос, а могут ли они существовать вообще; ведь для доверчивых или заинтересованных в объекте рекламирования потребителей убедительность как свойство рекламы может быть вообще не нужна, в отношении же критичных или незаинтересованных групп потребителей - убедительность и свойство популяризации имеет решающее значение. Выходит, что в вопросе о популяризации и убедительности как отличительных признаках рекламы, решающее значение приобретает субъективное начало, то есть свойства психики отдельно взятых групп потребителей, что снижает ценность данного критерия. Такая широкая гамма чувств и эмоций различных общностей людей, естественно, должна учитываться, но не может быть помещена в юридическое понятие, поэтому указанный критерий отграничения не может быть универсальным.
Следует специально отметить, что некоторые исследователи выделяют в этой связи не один, а два признака: способность рекламы формировать или поддерживать интерес и ее способность содействовать реализации рекламируемого объекта. Авторы данной точки зрения во главу угла как свойство рекламы пытаются поставить не только ее качественную, но и количественную составляющую, способность рекламы не только привлечь внимание, но и увеличить объем продаж. Аналогично высказывается по этому поводу В. И. Иванов: «Анализируя цели пропаганды и агитации, автор показывает отличие этих явлений от рекламы, цель которой состоит в том, чтобы ее адресат совершил конкретное действие, а именно - вступил в конкретное правоотношение, тогда как цель пропаганды заключается в выработке определенных представлений, как базы для будущих действий».
Такая упрощенная позиция, на наш взгляд, является лишь способом ухода от ответственности недобросовестных рекламистов, она была подвергнута справедливой критике в литературе. Определяющим в данной ситуации для законодателя является именно характер информационного воздействия, а не появляющийся интерес, ведущий к возможному приобретению товара. Мы полностью согласны с такой точкой зрения, ведь реклама только призвана формировать, поддерживать интерес к товару, но ни в коем случае не должна гарантировать его реализацию.
Следующим признаком рекламы, отличающим ее от информации нерекламного характера, является, на наш взгляд, обязательное наличие у такой информации точно установленных лиц (лица), заинтересованных в процессе рекламирования, так сказать, обусловленность рекламной информации. Именно наличие такой взаимосвязи между появившейся рекламой и заинтересованными лицами позволяет, по нашему мнению, безошибочно отличать информацию с легальными признаками рекламы от рекламы непосредственно. Нерекламная информация по формальным признакам может быть просто «похожа» на рекламу, учитывая широкие рамки имеющегося законодательного определения, но таковой ее будет делать именно признак обусловленности, заказанности рекламы определенными лицами в своих целях.
Для иллюстрации указанного признака, уместно привести пример из правоприменительной практики Белгородского Территориального управления МАП России. В газете «Белгородские известия» от 21.07.2000. № 108 (566) была опубликована статья «Опять аншлаг» в форме интервью заместителя начальника Белгородского юридического института МВД России. Данная статья содержала информацию о юридическом лице - БЮИ МВД России и оказываемых им услугах, в частности, об очень высоком уровне подготовки специалистов, о большом научном потенциале, о порядке зачисления студентов, указывались контактные телефоны и т.д. Решением комиссии Белгородского ТУ МАП России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе от 14.09.2000 данная статья была признана рекламной, распространенная в ней реклама - ненадлежащей, а рекламодатель - БЮИ МВД России, был признан нарушившим ст.ст. 5, 6, 7, 22 ФЗ от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе». В отношении рекламодателей комиссией также были приняты решения об осуществлении контррекламы и постановление о наложении административного взыскания. В отношении рекламопроизводителя и рекламораспространителя - автономной некоммерческой организации «Редакция газеты «Белгородские известия» принято постановление о наложении административного взыскания за ненадлежащую рекламу.
В мотивировочной части решения указывалось, что при вынесении решения по делу № 358-00-РЗ комиссией было учтено, что у БЮИ МВД России был непосредственный интерес в рекламе своей деятельности. Это подтверждается опубликованной в это же время статьей в газете «Смена» № 30 от 19.07.2000, а также пунктом 6.2 Приказа МВД России от 28.02.2000 г. № 220, согласно которому начальникам образовательных учреждений МВД России предписано выступить в средствах массовой информации в связи с празднованием юбилея МВД России. Как видно, описываемый нами признак заказанности рекламы, в полной мере выражается в наличии п. 6.2 Приказа МВД России, существование которого преследовало и пропагандистские цели, обязав начальников образовательных учреждений МВД РФ выступить в печати. Поэтому совершенно правильными можно признать действия Белгородского Территориального управления МАП России, которое признало содержащуюся в указанной статье информацию рекламой.
Наличие установленного заказчика у рекламной информации является объективным критерием разграничения, не относящимся к содержательной стороне конкретного информационного материала. Выявление указанного критерия в каждом отдельном случае должно происходить соответствующим правоприменителем при оценке им тех или иных конкретных действий или фактов, обнаруженных с помощью установленных процессуальным законодательством средств доказывания. Одновременно заметим, что именно существование у рекламы точно установленного заказчика, которому она необходима для осуществления предпринимательской деятельности, переводит рекламу в разряд коммерческой информации как специально создаваемой бизнесом и для бизнеса. Без существования указанных заинтересованных в распространении рекламы лиц, такая информация, соответственно, не будет являться ни рекламой, ни коммерческой информацией вообще.
В зарубежной специальной литературе некоторые ученые, хотя и не акцентировали, но все же обращали внимание на данный критерий идентификации рекламы. Приемлемым считаем определение, данное Американской ассоциацией маркетинга, согласно которому реклама представляет собой любую форму неличного представления и продвижения идей, товаров или услуг, оплачиваемую точно установленным заказчиком, и служит для привлечения внимания потенциальных потребителей к объекту рекламирования, используя при этом наиболее эффективные приемы и методы, с учетом конкретной ситуации. Филипп Котлер дает схожее определение: «Реклама представляет собой неличные формы коммуникации, осуществляемые через посредство платных средств распространения информации, с четко указанным источником финансирования». В. Бове и У. Арене также концентрируют свое внимание на наличии специфической связи, обоснованности рекламы, именуя ее спонсорством. «Компания обычно выступает спонсором рекламы с целью убедить людей в том, что из ее продукта они извлекут пользу».
Однако спонсорство, в том смысле, в каком данный термин используется в вышеуказанном определении, а именно: указать на обязательность наличия у рекламы заинтересованных в ее продвижении лиц, так сказать, внутренняя связь их с рекламой и не обязательно на возмездных началах, отличается от смысла этого понятия, которое содержится в законе о рекламе. Пункт 9 ст.З данного закона понимает спонсорство в узком смысле и низводит его только к предоставлению средств как платы за рекламу. Нельзя принять эту позицию, так как платность рекламы, то есть наличие у нее спонсоров в узком смысле понимаемого явления в качестве критерия разграничения рекламы и информации нерекламного характера, всегда отрицалось в литературе. Российское законодательство должно учитывать возможность получения рекламного места бесплатно, так как это безразлично для потребителя, который в равной степени испытывает информационное воздействие независимо от того, оплатили его или нет. Платность как признак рекламы не может учитываться еще и по той причине, что юридическое или физическое лицо одновременно может являться рекламодателем, рекламопроизводителем, рекламораспространителем, и в этом случае вопрос о платности рекламы также не встает. В этой связи, считаем малообоснованными попытки некоторых авторов вновь платный характер рекламы учитывать в качестве ее отличительного признака.
Таким образом, с учетом вышесказанного, предлагаем внести изменения в отдельные статьи закона о рекламе. Так существование в законе о рекламе положений, касающихся социальной рекламы, ее широкая распространенность и высокая эффективность требует, на наш взгляд, корректировки ст. 1 и ст. 2 закона о рекламе, чтобы говоря о целях и сфере применения данного акта, предусматривалась возможность и иного, некоммерческого использования рекламы, общественно-социального, например. Ведь в ст. 3 закона о рекламе в качестве объектов рекламирования указаны не только товары, но и некие мероприятия, механизм благотворительного проведения которых остро необходим и ничуть не менее доступен (мероприятия по реализации в жизнь идей здорового образа жизни, идей экологической культуры и т.п.).
Также в целях пресечения злоупотреблений в рекламной сфере и с учетом того обстоятельства, что рекламная информация должна лишь привлекать внимание к объекту рекламирования, формировать или поддерживать интерес потребителей к нему, но не содействовать его продвижению на рынке, полагаем необходимым исключить из законодательного определения рекламы следующий фрагмент «и его продвижение на рынке». В итоге, считаем наиболее приемлемым следующее легальное определение рекламы: Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц, имеющая точно установленного заказчика и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирования и поддержания интереса к нему.
Как видно, приведенное определение максимально соответствует обозначенным нами критериям отличия рекламы от информации нерекламного характера. Во-первых, реклама здесь понимается в широком смысле слова, используется формулировка, включающая в себя все существующие разновидности рекламы (кроме политической). Во-вторых, раскрывается такой признак рекламы как убедительность (популяризация) и способность к стимулированию (использование наиболее эффективных приемов и методов в процессе рекламирования). И наконец, в-третьих, что наиболее важно, на наш взгляд, упоминается обусловленность рекламы, существование ее для точно установленного заказчика, который оплачивает ее появление (не всегда) для достижения заранее определенных целей. В любом случае, хотя и не став легальными, данные критерии в совокупности вполне могут использоваться судами или антимонопольными органами, что в итоге, позволит отличать рекламу от информации нерекламного характера.
Как мы увидели выше, понимание рекламы как объекта правового воздействия не ограничивается только коммерческими информационными отношениями, а распространяется на социальную и политическую сферу. В этой связи, отдельный интерес вызывает вопрос о возможности данных информационных объектов - социальной и политической рекламы - быть объектами гражданского оборота.
Социальная реклама - термин достаточно новый не только для российского законодательства, но для многих других стран. В отличие от рекламы коммерческой, правовой статус социальной рекламы регламентирован достаточно скудно. В п.4 ст. 10 закона о рекламе содержится императивное указание о том, что в социальной рекламе не допускается упоминание о конкретных марках (моделях, артикулах) товаров, товарных знаках, знаках обслуживания и об иных средствах их индивидуализации, о физических и юридических лицах, за исключением упоминания об органах государственной власти, об иных государственных органах, об органах местного самоуправления, о муниципальных органах, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, и о спонсорах. Данное правило выполняет двоякую функцию. Во-первых, оно четко разграничивает социальную и коммерческую рекламу. В этой связи социальную рекламу нельзя признать ни приглашением делать оферты, ни публичной офертой в смысле ст. 437 ГК РФ. Во-вторых, данная норма участвует в формировании понятия социальной рекламы, указывая на такой ее квалифицирующий признак как некоммерческий характер социальной рекламы. Отсюда социальная реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства (п. 11 ст. 3 закона о рекламе).
Все же при более внимательном рассмотрении, противоположность между социальной и коммерческой рекламой не такая уж и явная как может показаться на первый взгляд. Хотя некоторые исследователи вообще считают правовую связь социальной и коммерческой рекламы ущербной для реализации публичной цели социальной рекламы речь идет о выведении комплексного института рекламы из рамок цивилистики в систему публично-правовых отношений. На наш взгляд, такое противопоставление правовых институтов коммерческой и социальной рекламы не учитывает их более глубокой взаимосвязи. Ведь нельзя забывать, что коммерческое рекламирование товаров и услуг так же содержит в себе реализацию именно публичного интереса через особую социальную полезность тех или иных рекламируемых товаров. В свою очередь, социальная реклама через проповедование общественно-полезных элементов может нести в себе определенный коммерческий призыв, влияющий на формирование соответствующего поведения. Поэтому говорить только о реализации публичного интереса при распространении социальной рекламы нужно лишь с указанными оговорками.
Далее обратим внимание на следующее обстоятельство. Даже не смотря на то, что в п. 3 ст. 10 рекламе прямо установлена обязанность рекламопроизводителей и рекламораспространителей по производству и распространению рекламы в определенных минимальных объемах, оплата же указанных действий производится на основании договора в порядке, установленном ГК РФ. Это означает, что социальная реклама, хотя и не служит коммерческому продвижению какого-либо товара, но в процессе своего производства и распространения является объектом возмездных сделок, соответственно объектом гражданско-правовых отношений. Данного рода отношения возникают по поводу нематериального, непотребляемого информационного объекта - социальной рекламы, и должны оформляться специальными гражданско-правовыми договорами - по производству и распространению социальной рекламы. В итоге, социальная реклама может быть признана специфическим объектом гражданских прав.
Несколько иначе обстоит дело с политической рекламой. В настоящий момент можно наблюдать негативную тенденцию развития российского законодательства в данной сфере. Дело в том, в ФЗ от 20 декабря 2002 № 175-ФЗ «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» и ФЗ от 10 января 2003 № 19-ФЗ «О выборах Президента Российской Федерации» указание на политическую рекламу отсутствует. В ранее действовавших законах от 31 декабря 1999 № 228-ФЗ «О выборах Президента Российской Федерации» и от 24 июня 1999 № 121-ФЗ «О выборах Депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» содержалась норма, устанавливающая, что предвыборная агитация через средства массовой информации проводится в виде публичных дебатов, дискуссий, «круглых столов», пресс - конференций, интервью, выступлений, политической рекламы, показа телеочерков, видеофильмов о зарегистрированном кандидате, об избирательном объединении, избирательном блоке и в иных, не запрещенных законом формах. Таким образом, мы видим, что с одной стороны, законодатель отказался от политической рекламы как одного из средств ведения политической борьбы, притом одного из самых эффективных. С другой же стороны, нет нормы прямо запрещающей ее использование. По нашему мнению, этому могло послужить несколько причин. Во-первых, современная практика предвыборной агитации устранилась от политической рекламы из этических соображений с учетом скандального опыта российской политической рекламы, существенно подпортившей себе репутацию в эпоху появления в России свободных выборов.
Во-вторых, законодатель мог посчитать, что политическая реклама лишняя в имеющемся ряду способов ведения агитации, так как по своей сути, она дублирует некоторые из них. Хотя при внимательном рассмотрении имеющихся способов предвыборной агитационной деятельности, обнаруживается их непохожесть, и самобытность политической рекламы в их числе. Наконец, в-третьих, политическая реклама исключена из содержания указанного закона по причине возможного урегулирования в отдельном законодательном акте, тем более, что уже много лет Комитетом по информационной политике Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации готовится проект Федерального закона «О политической рекламе». Думается, что это самый разумный сценарий развития правового регулирования политической рекламной деятельности.
Таким образом, в условиях отсутствия комплексного законодательного регулирования политической рекламы тяжело говорить о правовой природе подобного рода информации. Остается, однако, очевидным тот факт, что все же в определенной мере, производство и распространение политической рекламы может происходить на возмездных началах в рамках гражданско-правовых отношений, а политическая реклама, соответственно, являться объектом гражданских прав.
Автор: Рак В.В.